CLA?USULA SHOTGUN EM ACORDOS DE SA�CIOS

Este artigo inaugura um percurso em que abordaremos de forma pontual alguns dos principais mecanismos de resolução de impasses em acordos de acionistas ou de quotistas, a começar pela cláusula shotgun.

Os acordos de sócios, sejam eles de sociedades limitadas ou por ações, são instrumentos parassociais de natureza eminentemente contratual que obrigam exclusivamente os seus signatários e que possuem, dentre as suas principais cláusulas, as que regulam a transferência de quotas ou ações (lockup, standstill, direito de preferência, opção de compra, tag along, drag along, etc.), o exercício do direito de voto, a estrutura dos órgãos da sociedade (como o conselho de administração), obrigações de compliance e os mecanismos de solução de impasses, dentre os quais destacamos, nesta oportunidade, a cláusula shotgun, objeto do presente artigo.

1. O que é um impasse?

Apesar da aparente obviedade, para fins de previsão e implementação de mecanismos eficientes, deve-se manter em mente que nem toda situação de conflito é relevante o suficiente a ponto de dar início a um procedimento de resolução de impasses. Não obstante, um bom acordo de sócios deverá defini-lo com precisão.

Para tanto, sem prejuízo da necessidade de existência de materialidade, é mister definir o impasse como sendo a controvérsia acerca de algumas ou todas as matérias sujeitas a consenso entre os signatários de um acordo de sócios.

Desta forma, considerando que tais acordos parassociais abordam, sobretudo, questões mais sensíveis à sociedade em detrimento de matérias puramente administrativas, limitam-se as hipóteses às situações de maior relevância.

Como exemplo, reproduzimos abaixo o texto de duas cláusulas encontradas em acordos de acionistas de grandes empresas disponíveis para o público. No primeiro caso, o contrato vincula o impasse à impossibilidade de deliberação unânime sobre determinadas matérias qualificadas, criando o direito de, não resolvida a divergência, um dos acionistas exercer opção de compra das ações dos demais. Já no segundo caso, a divergência sobre qualquer uma das matérias objeto do acordo que não for resolvida de forma amigável dá às partes o direito de vender as suas respectivas ações a terceiros.

Vejamos:

Exemplo 1: “Impasse Sobre Matéria Qualificada. Na hipótese de não haver decisão unânime dos Acionistas sobre a Matéria Qualificada na Reunião Prévia (“Impasse”), os Acionistas ou os membros do Conselho de Administração, conforme o caso, tomarão as providências para não convocar ou retirar da ordem do dia da respectiva Assembleia ou Reunião do Conselho de Administração a Matéria Qualificada sobre a qual não foi obtido consenso, evitando qualquer deliberação sobre ela enquanto perdurar o Impasse ou, em último caso, votarão pela sua rejeição. […]. Impossibilidade de Superação de Impasse. Caso não seja possível retirar da ordem do dia a Matéria Qualificada, conforme previsto acima, ou caso os Acionistas não superem o Impasse no prazo de 120 (cento e vinte) dias contados da Reunião Prévia em que ele se verificou, a […] terá a opção, a seu exclusivo critério de: (i) comparecer à Assembleia Geral e fazer com que os Conselheiros por ela indicados compareçam à Reunião do Conselho de Administração convocada para deliberar sobre o respectivo Matéria Qualificada e exercer o direito de voto atribuído às Ações (e fazer com que os membros do Conselho de Administração por ela eleitos votem) seguindo o voto de […], ou não convocar a referida Assembleia Geral ou Reunião do Conselho de Administração por sua iniciativa, conforme o caso; ou (ii) exercer a Opção de Compra das Ações de […], conforme previsto na Cláusula […]”.

Exemplo 2:Caso as Partes ou seus conselheiros indicados e eleitos na forma das Cláusulas […] acima não cheguem a um consenso a respeito de qualquer matéria sujeita a deliberação por consenso das Partes nos termos deste Acordo de Acionistas (“Divergência”), as Partes deverão exercer seus respectivos direitos de voto com o objetivo de julgar prejudicado tal item da ordem do dia dos trabalhos da Assembleia Geral ou da reunião do Conselho de Administração, sendo deliberadas as demais matérias, se existirem e se houver consenso quanto às mesmas. […]. Restado configurado o Impasse conforme a Cláusula […] acima, qualquer uma das Partes (“Parte Notificante”) poderá notificar a outra Parte (“Parte Notificada”) sobre sua intenção de transferir a totalidade de suas Ações para um terceiro. A Parte Notificante e a Parte Notificada deverão cumprir integralmente com os seguintes procedimentos […]”.

2. Cláusula shotgun, o que é?

Como uma espingarda, as cláusulas shotgun possuem um gatilho, que é "puxado" a partir da verificação da ocorrência de uma determinada situação especifica previamente definida em contrato: o conflito.

Em vista disto, sua execução está particularmente ligada à celebração, como dissemos, de acordos de sócios, podendo ser definidas como uma modalidade de opção oferta de compra e venda de participação societária (buy-or-sell offers).

De uma forma geral, uma cláusula shotgun funciona a partir do exercício, por um dos sócios, de um direito contratualmente assegurado. Sendo assim, em uma situação ideal, este “sócio optante” notifica o chamado “sócio exercido” de que, em vista da impossibilidade de resolução amigável do conflito instaurado, pretende adquirir a totalidade das quotas ou ações do sócio exercido ou alienar a totalidade de sua participação ao mesmo, por um preço calculado a partir de métodos previamente definidos pelas partes no acordo de sócios ou em instrumento diverso.

Diante disto, o sócio exercido tem duas opções, a saber: adquirir a totalidade das ações ou quotas do sócio optante pelo preço previamente estipulado ou alienar a totalidade de sua própria participação ao sócio optante.

Vejam que, de um modo ou de outro, um dos sócios em conflito deixará a sociedade através da venda de sua participação, sem a necessidade de propositura de qualquer medida judicial.

Deve-se destacar, outrossim, que há, talvez, uma fragilidade neste mecanismo de resolução de conflitos se uma das partes for economicamente hipossuficiente se comparada à outra. Isto é, na prática, a parte detentora do maior poder econômico poderá se beneficiar da não resolução amigável do conflito. Portanto, sem prejuízo do respeito à vontade das partes, que é soberana, acreditamos que tal cláusula é mais eficiente na regulação de relações entre sócios com capacidade econômica semelhante.

De forma a exemplificar, colacionamos abaixo o texto de uma cláusula shotgun, extraída de um repositório online:

Exemplo 3: 1.1. Caso não haja composição amigável e o Impasse persista após as reuniões do Comitê dos Sócios e o processo de Mediação, a […] de um lado, ou a […], de outro (designada ou designadas, conforme o caso, “Parte A”) terá o direito de, no prazo de até 30 (trinta) dias contados do termino do Prazo Limite de Mediação (“Período do Exercício”) iniciar o processo para (a) adquirir da […] ou da […], respectivamente, (designadas ou designada, conforme o caso, "Parte Exercida") todas (e não menos do que todas) as Ações Vinculadas de que é titular ("Ações da Parte Exercida"), ou (b) vender todas (e não menos do que todas) as suas Ações Vinculadas à Parte Exercida ("Ações da Parte A"), de acordo com o previsto nesta Cláusula ("Opção de Impasse"). 1.1.1. Verificado o Impasse e tendo a Parte A o interesse de exercer a Opção de Impasse, a Parte A deverá notificar a Parte Exercida dentro do Período do Exercício ("Notificação de Impasse"), sendo a notificação considerada uma oferta firme para comprar as Ações da Parte Exercida ou para vender as Ações da Parte A por um preço por Ação ("Preço") a ser determinado pela Parte A na Notificação de Impasse. 1.1.2. Dentro de 15 (quinze) dias contados da data de recebimento, pela Parte Exercida, da Notificação de Impasse, a Parte Exercida deverá notificar a Parte A, por escrito, de sua decisão, a seu exclusivo critério, de (a) vender as Ações da Parte Exercida à Parte A pelo Preço; ou (b) adquirir as Ações da Parte A pelo Preço. 1.1.3. O não envio, pela Parte Exercida, da notificação a que se refere a Cláusula acima, no prazo ali estabelecido, será considerado uma decisão da Parte Exercida de vender as Ações da Parte Exercida à Parte A pelo Preço. 1.1.4. A alienação de Ações Vinculadas que vier a ser contratada nos termos desta Cláusula deverá ser efetivada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias contados do término do prazo previsto na Cláusula 1.1.2 acima.

Além do formato de cláusula apresentado acima, o chamado Russian Roulette, há ainda algumas outras modalidades de cláusula shotgun, dentre as quais destacamos a Texas Shoot-out que, comparada à primeira, é ainda mais agressiva.

Nesta modalidade, os sócios em conflito entregam envelopes lacrados contendo seus “lances” pela participação do outro sócio à uma terceira parte, idealmente isenta, e ganha aquele que apresentar a proposta de maior valor com a justificativa de que vê maior probabilidade de sucesso e está disposto a pagar mais pelo controle do negócio.

Contudo, como no caso anterior, vale a ressalva de que, com o perdão do trocadilho, o sócio que tiver o maior “poder de fogo”, em teoria, poderia apenas oferecer um lance que a parte com menor capacidade financeira não poderá cobrir.

3. Conclusão

Uma cláusula shotgun é definitivamente uma das formas mais céleres de resolução de conflitos societários, sendo recomendada, em nossa opinião, para negócios em que as partes possuam capacidade econômica semelhante, já que o desequilíbrio poderá levar à alienação prematura do controle quando não for esta a intenção em razão de uma oferta que não pode ser igualada.

 

Equipe Exceptio – Direito Empresarial na Prática.


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